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[ 作者:苏占军 加入时间:2006-07-24 18:30:50 来自:中国律师论坛
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认识十年的一个朋友目前在一家外商独资企业从事法务工作。他所在的企业拟投资一个项目（数千万美元），聘请了一家在中国很有名气、很有规模的律师所来做他们的法律顾问。现在，总承包企业已经基本确定，但尚未订立合同；就其中的一些问题，企业很是着急，但这些问题没有得到现任律师很好的咨询以监，为此他们很不满意。晚上，我的朋友给我打来电话。
第一问题：用不用招标。我的回答是：根据《招标投标法》和国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，达到一定规模的项目必须招标，而不招标，按照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款的规定，合同将被确认为无效。其次，如果应当招标而未进行招标，按照《建筑法》和《建设工程施工许可证管理办法》的规定，将不能获得施工许可证。
第二个问题：可否不按照中国的规定来办。我的回答：不行。外商投资企业是有中国国籍的中国企业法人，在中国投资的项目必须遵守中国法律，这也是中国主权的体现，这些法律包括但不限于规划、土地、勘察设计、招标投标、环境以及各项行政许可制度等等。
第三个问题：可否选择在外国的仲裁机构。我的回答是：目前不好说。《合同法》第128条规定：“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。”该规定明确了当事人可订立仲裁协议将他们之间的争议提交给仲裁机构进行仲裁，同时还确认了涉外合同的当事人自由选择中国境内的仲裁机构和中国境外的仲裁机构的权利。但是，第128条没有明确规定国内合同的当事人是否有权选择国外仲裁机构进行仲裁。从该条的本意来看，既然特别提到涉外合同当事人可以自由选择仲裁机构，而没有提及国内合同的当事人也享有同样权利，似有不鼓励国内合同的当事人选择国外仲裁机构仲裁之意。仲裁法专家王生长在其《新合同法对仲裁的影响》一文中解释其中理由时说：“理由大致有二：其一，国内合同应适用国内法，去外国仲裁有可能为当事人规避中国法律打开方便之门；其二，外国的仲裁机构或仲裁员可能不熟悉中国法，从而导致'葫芦僧乱判葫芦案'，对国家利益造成妨害。如果这些可能产生的负面影响是立法机构要竭力避免的话，则国内合同的当事人将他们之间争议提交给国外仲裁机构仲裁，其仲裁条款的效力将缺乏立法的支持；国内合同在国外仲裁而产生的外国仲裁裁决，在国内的执行也可能遇到麻烦，最大的可能是法院会以违反社会公共利益为由裁定不予执行。”鉴于上述，我建议还是选择在北京的仲裁机构仲裁，因为这些机构有外国籍的专家作为仲裁员，可以保证公正裁决；同时，在北京的仲裁机构的案件数量很大，已经达到令国外仲裁机构羡慕的程度。
上述这些问题，其实依据常识、再查阅资料，是不难得出一个中肯的咨询意见。但是，我的朋友不满意，跟我说：他们派来的律师跟傻子似的，什么都不懂，也没什么好主意和肯定的答案。我问：那为什么还用他们？答曰：那家所名气大，老外就信他们。我服了：这就是品牌的力量。可能你作为一个个体比那个强大的团体的某个律师优秀很多，但是，客户（尤其是跨国公司）在选择律师的时候，首先要看律师所的品牌和资历。无疑，品牌的光芒是魅力四射的。
大业务被强大的律师团体“垄断”，也是必然的。而投身这样的律师所去拿固定薪水，也是很多崇尚自由的律师所不能容忍和接受的。这实在是一个困惑的问题。
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