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[ 作者:姜福辉 加入时间:2006-02-15 18:43:09 来自:烟台律师
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2004年11月28日受山东烟台大学普法协会的邀请，姜福辉律师为烟台大学法学学生做了专题演讲，下面是演讲稿全文。
各位同学大家好：
首先，感谢咱们烟台大学的普法协会给了我这个机会，能够让我再次进入母校的教室和大家畅谈法律问题。按普法协会的要求要我讲讲法律和实践的结合问题。我是一个普通的人，一个普通的执业律师。自1990年从烟台大学毕业后从事法律服务至今，在业务上我没有什么特别的建树。因此也没有什么成功的经验可言。但是，面对普法协会的真诚邀请，我无可推卸。所以，我就从一个执业律师的角度去谈一下我对自己所从事职业的一些感悟和自己在实践中所接触到的问题。也算是对我从业10多年来的一个工作总结，就权作是对母校的一个工作汇报吧。希望我所谈的能够给大家走向社会，丰富和发展自己起到一些帮助和借鉴。
接到普法协会的邀请后，我回顾了10多年来的从业生涯。由于工作上的原因，我没有时间做过多的详尽准备，所以想到那里就讲到那里。我仔细的想了下，今天我认为我们可以循着学习-——适应——发展——完善这样的思路去谈。
一个好的律师应该是一个综合人才。首先，应该拥有深厚的法学理论基础；第二，应该拥有一定水平的文学功；。第三，应该拥有一定的辩论水平；第四，应该拥有逻辑思维。第五，应该拥有分析和综合能力；第六，应该通晓一定的其他专业知识；等等。这都是基础。
就大家目前的情况来说，必须明确自己为什么而学，应该学什么，怎么去学？
这里我们来谈谈法学理论的学习和其他专业知识的重要性。我们学习法律的人都知道，要学法律，第一门课程就是《法学基础理论》。我们接触到的第一个法学概念就是——法的概念。我个人给法的概念做了定义。什么是法呢？法是工具，法是规范。我是从二个角度来定义的。一个角度是从统治阶层来讲，法是维护社会秩序的工具。另一个角度是从社会民众来讲，法是一种行为规范。别看这么一个小小的概念对理解立法的本意指导司法实践可是有着积极的指导意义。从法的概念我们可以衍生出法的功能，法律是通过规范民众行为来达到维护社会秩序的目的的。有了这样的理解，你就应该注意了。当事人的请求是否符合这个条件。如果符合的话，就会得到法律的支持，反之，就得不到法律的支持。针对这点，我可以给大家谈一个案例。这是一个很典型的案例。案由是房屋租赁纠纷。孙某租赁了某公司一栋楼房用于开办旅馆。租赁开始孙某将10多年的租金一笔付清了。在租赁合同履行期间，该楼房因公司欠付银行的贷款被人民法院拍卖。在拍卖会上由李某购得此楼房。李某购买楼房后，将孙某赶出该楼房，自己装修经营。孙某遂以李某为被告向人民法院起诉要求继续履行未到期的租赁合同。理由是《合同法》规定所有权的转移不破原租赁关系。人民法院经过审理查明，某公司在租赁该楼房之前，已经将楼房抵押给了银行。按《担保法》规定，抵押在先，实现抵押权的受让人不受原来的租赁关系约束。承租人的损失可以向出租人主张。人民法院遂判决驳回孙某的请求。孙某委托我办理二审。通过调查我取得了三份证据：⒈楼房产权档案。该证据可以证明抵押人没有所有权。⒉抵押登记档案。该证据可以证明抵押合同存在重大的瑕疵。⒊政府的文件。该证据可以充分印证抵押合同的瑕疵。我所取得的这三份证据可谓是王牌证据，都是有关国家机关的档案，任何人都无法提出异议。所以，我有把握这萨那份证据能够被人民法院认定为有效的证据。而一旦被认定有效，此案必然属于错案，错案就要改判。就这样一个有把握的案子，中级人民法院给予了驳回上诉维持原判。二审宣判后，我重新审视案情。这次我引入了法律价值理论来分析。我发现在诉讼期间出租人已经破产还债完毕。相关债权已经得到清理，已经没有可供赔偿承租人的财产了。在一定的社会范围内，因为破产还债和人民法院的执行已经形成了一个稳定的社会秩序。如果孙某的案子改判的话，势必造成已经形成的秩序的变化，从而在社会上造成一定的不稳。得到这个结论后，我劝说了当事人不要对这个案子申诉了。从法律的价值角度上看这个案子是不可能改判了。但是，对孙某的损失可以从另一个法律关系上去寻求解决的途径。
在上面这个案子上我就是利用了法的概念所带来的法律价值理念解决的。所以，我们在学习法学理论的时候连一个概念也是不能忽视的。
在上面的案子中我谈到了孙某的损失可以从另一个法律关系上去寻找一个解决的途径。这就是我应该谈的另一个问题——法律关系。法律关系是法学理论的核心，在司法实践中要解决一个纠纷，必须把这个纠纷归结到一个法律关系中去，我们才能选择具体适用的法律。不同的法律关系意味着不同的结果。我们可以举个例子来说，一个人买票乘坐公共汽车，结果公共汽车在行驶途中与其他的车发生了相撞，导致乘车人受伤。经过交警认定公共汽车无责。对这样一个案子你们说应该怎么办？乘客应该怎么维护自己的权利？这里面就涉及了两个法律关系。一个是侵权法律关系，一个合同法律关系。乘客维权就有了选择的权利。选择不同的法律关系，意味着举证责任的不同和权利实现的程度的不同。就这个事故来看，举证责任没有什么太大的区别，但是权利实现的程度会不同。乘客如果选择侵权法律关系的话，乘客就要起诉对方车辆。但是，对方车辆可能没有执行能力。那么，乘客胜诉了，却无法实现权利。如果选择的是合同法律关系的话，乘客就要起诉公共汽车。我国家现在对公共汽车实行的是集中管理，即便是私营的也要挂靠公司。这样乘客胜诉后，由于公共汽车所挂靠公司的经济势力比较雄厚，执行能力也就得到了相应的保证。所以。乘客权利的实现也就有了保障。
从这个例子来看，法律关系在司法实践中巨有很重要的作用。大多的纠纷会同时产生许多的法律关系，而不是单一的法律关系。这就需要我们利用所学到的法律关系的理论去分析甄别。
从前面的几个例子，我们可以对法学理论在实践中的重要性有了一定的认识。但是，我要告诉大家的是学习理论的过程中，要去理解，而不是去背诵。
下面，我想再谈一下其他专业知识的学习。可能有的同学会说了，我们搞法律的懂法就可以了，为什么还要去学习其他的专业知识啊。同学们啊，我想大家都应该知道社会越发展社会分工会越细化。全国律师协会已经在号召律师向专业化发展了。在律师界对什么业务都能做的律师成为万金油式的律师。从长远的观点来说，万金油式的律师是不适合这个时代的。就是法官也要有专业的分工。大家知道，对涉外案件的审理必须是中级人民法院。知识产权案件也是需要最高人民法院指定的法院来办理。为什么啊？原因很简单，就是基层法院没有这样的专业人员。
我可以再给大家谈一个我办过的案子，大家就应该明白其他专业知识的重要性了。1993年威海一个爆破公司打电话让我过去办一个案子。我到了威海后，才知道这是一个控制爆破的案子。我是学法律的，一个文科学生。我那里懂得什么爆破啊？但是，我不能说不懂。如果我说不懂的话，第一要丢人；第二，丢业务；第三，丢了接触这累业务的机会。我首先初步了解了案情。我的当事人承揽了一个山体爆破工程。合同约定：爆破质量为进口D85推土机能够推起来就可以。现在，对方以我方没有达到合同规定的爆破质量拒付款。为了能够进步了解情况，我提出到爆破现场看看。我到了现场后发现，国产推土机也在现场作业。同时我发现在作业的现场20米范围内有一高压线杆。经询问当事人知道这个线杆是22万千伏高压线杆，承担整个威海市的供电任务。我拍了些照片后回到公司。我的当事人提出，国产推土机都在作业说明爆破质量完全符合合同规定。我仔细考虑后认为，对当事人的观点对方完全可以用自己又小范围二次爆破的说法在对抗。所以，我否定了当事人的说法。最后，我提出我要看爆破方案。我拿到爆破方案后，根本就看不懂。我让当事人把其他的工程资料找给我。晚上，我就在那个板房里，学习爆破。经过半夜多的努力，我终于计算出爆破方案设计的地震波是0.09cm/s。如果达到0.091cm/s现场20米范围内的高压线杆就要倒塌。我依据这个结论向法庭主张现场根本不允许达到合同约定的爆破质量。我的当事人已经是尽了最大的努力了，被告拒付工程款完全是没有道理的。最后，人民法院支持了我们的主张。
这件案子对我的印象很深，当时我没有选择，只有学习。同学们，现在的条件很好。大学里各个学科都有，我希望大家能够抽时间去听听自己感兴趣的其他的按业课。即便你不能弄懂，最起码也要有所了解。这样将来用的时候就是现学也快。所以，同学们千万要抓紧机会学习。
同学们，大学生活很快就会结束。如何很快的完成由一个学生向社会成员的转变，这就引起了我话题的第二个阶段——适应。
谈到适应这个阶段，我不由的想起了，我的大学老师——现在任教于北京大学的汪建成老师的话。在我毕业的时候，汪老师对我们班同学说了两句话。第一句是：你们回去以后要考律师资格。律师资格比你手里的大学毕业证含金量高。第二句是：回去参加工作以后，要多听、多看、多想、少说。我认为这两句话是很重要的。第一句给我们指明了以后的发展方向，第二句给了我们一个行为准则。我参加工作后，我也带过徒弟，也带过实习的学生，我都把这个多听、多看、多想、少说告诉了他们。
我认为要快速的完成角色的转换，应该摆正位置、端正心态。摆正位置就是说，你自己必须明白，虽然你是大学毕业，但是在资深工作人员面前你仍然是个学生，还需要向他们学习。端正心态是说，你必须放下架子，虚心请教。我可以郑重告诉同学们，每一个资深的工作人员都会毫不保留的回答一个新手的问讯。但是你的问题必须有道理。这个道理从那里来呢？就是从你的听、看、想中来。你听了，也看了，也想了。如果你还不明白，你必须敢于开口。这里的少说不是不让你说，而是让你该说的一定要说。
我给大家讲个我实习时候的事情。我实习是在一个法律服务所实习的。就我实习快要结束的时候，所里来了个案子。一个什么样的案子呢？是一位母亲和一位儿子为了一栋破草房子的产权发生了争执。这栋房子的原始所有权是儿子的叔叔的。儿子的叔叔是1945年去世的。1953年这位儿子出生后，由于叔叔没有妻子和孩子。按照当时农村的风俗家里人就将这个儿子过继给了叔叔。给叔叔顶了个名分。但是，虽然过继了，儿子仍然和母亲一起生活。1990年母子为这个房屋发生了纠纷，都主张房子是自己的。儿子的理由是，自己是叔叔的过继儿子，依法享有继承权。母亲的理由是， 虽然是过继了。但是一直是自己抚养的儿子，这个房子应该归自己。在处理这个纠纷中，我看到法律服务工作人员就要认定过继有效。我把具体的工作人员叫到一边，悄悄谈了我的观点。主体已经消灭8年。过继不可能有效。工作人员问我有没有依据？我把教材和相关的条文找到给他看。最终避免了一起错案。就是这起案子给我在这个单位树起了自信。但是，我的做法是没有公开去谈，而是私下谈的，这样即给了师傅面子，同时增强了自信。以后，师傅有什么事情都主动问我的看法，就这样我用了很短的时间就完成了角色的转换。
同学们，走到工作岗位上以后，一定要虚心学习。如果你到法院，一定要听审。听完了还要找律师或法官去探讨。现在烟台大学的学生许多的法院和律师所都有，这些师哥、师姐都会热心帮你。
在适应这段时间里，你还应该做好另一件事情——那就是参加司法考试。搞法律的人以后都要过这个考试关，否则你就不是一个真正意义上的法律职业者。司法考试难吗？我听到很多人说现在的司法考试很难。是真的很难吗？我个人认为这个考试不是什么难的
我是1993年经过考试取得律师资格的。1992年我第一次参加律师资格考试，我以7.5分之差没有考上。1993年我超过了分数线12.5分。对参加考试，我的经验是：首先，你应该在复习前把上次考试的试题找来严格按照考试规定将题答完，然后对照评分标准一下，自己能够得多少的分数。这样，你自己就有了数自己是处在一个什么水平的起点上。同时也就找到了自己和考试要求的差距。然后，你就应该有针对的去学习。1992年我最初自己测的分数和自己的考试分数基本上是没有什么差距的。这说明我的复习是没有任何效果的。这一点我是知道的，因为当时我是在政府做法律顾问，天天和办公室的人打扑克，基本上是没有复习的。但是，我自己的总结认为考的成绩是比较客观的。1992年我是在提前1个小时交卷的情况下获得的成绩。1993年我提前2个小时交了卷，结果超出12.5分。
我认为复习得法这个考试是很容易通过的。在测验得出自己的基本水平后，我是按照这个思路去复习的。我先拿考试大纲看。大家知道，大纲就是些章节题目，我就是循者这些章节题目去看、去想。每看到一个题目我就想这个题目下，有什么理论的内容。如果能够想起来就继续往下看如果想不起来，我就打开指南（教材）去找一下。这样，很快我就能够顺着大纲把整个的考试内容回顾一遍。经过这么几次的回顾以后，对考试的内容我基本上都可以想到了。这个时候，我把法律条文拿过来看几遍。做个大概的了解。然后再找份试题测试看自己的水平。如此反复几遍。最后，达到了一个合上书本什么都不知道。但是，有了提示什么都知道的境界。我就是这样通过考试的。
希望大家复习的时候，应该注意到每个法律的内容都离不开概念、调整对象和特征。这也是复习部门法的技巧。
大家要充分重视司法考试，如果你没有完成资格考试，你就不可能真正走进法律专业人员这个队伍。只有通过了考试，你才能够彻底的完成自我角色的转换。
在完成了自我角色转换之后，就要进入一个自我塑造自我发展的征程了。这是一个长路。这是一个漫长的发展之路。所谓，师傅领进门修炼在个人。这以后就要看自己的了，也就是这个道理。
在这个过程中，你的师傅将对你放手让你自己寻求发展。这个时候你会感到渺茫。作为一个律师，你没有广泛的社会关系，缺乏人力资源。社会对你没有认知。你的客户在那里？没有客户你的生存都会成为困难。这是你最艰难的时刻。一般的老律师都会在这个时候，把自己手里一些比较小，并且不复杂的案子交给你来办理的。对资深律师来讲，交给你的这些案子都是比较简单的，但是，作为一个新手，你一定要重视。对你来说，这不是简单的案子。这是你发展客户、创造资源、让社会认知你的机会。你必须抓住机会，认真的去办理案子，对待你的当事人。否则，资深律师不会再把案子交给你去办理。因为，每一个资深的律师都不想委托事务一个给自己丢脸的年轻人。
从这个时候你手里有了最基本的案子办理了。这就牵扯到一个问题，胜诉或者败诉。每一个当事人都希望追求胜诉，当然这也是律师所追求的。在对待胜败的问题上，我的观点是不能单纯的追求成败。而是应该给当事人一个明白。让当事人知道胜在那里，败在何处。这样，你可以赢得当事人的信任和认知。为什么这样说呢？我认为对任何一个人来说胜利的喜悦都是暂时的。这个胜利的喜悦会很快归于平淡。但是，如果你让当事人从一个案子的成败中吸取了一定的经验和教训的话，他会把这个经验和教训铭记一生并予以受用的。这样的话，这个当事人就会永远记住你，从而为你介绍新的客户。
在自我发展的过程中仍然不能停止学习。这个时期的学习除了对新的法律法规进行系统的学习外，主要是对经验和自己不了解的法律问题学习。
在这个阶段的学习中，你首先应该有一个本子。这个本子用来做什么呢？你每天都会看报纸、杂志等。当你看到你感兴趣的观点后，你应该把它记下来，将来你会用到的。还有应该记的是你平常没有接触到的别人文章中引用的法律法规。这样，你如果需要的话就可以很容易找到。你别小看这个记录，它可以为你带来客户。我记得在1995年我看了一个文章。文章中引用了中国人民银行的〈〈企业贷款办法〉〉中的一条“企业之间不允许相互借贷”。我记得当时文章中也讲了这个办法发布的具体日期和句的条款。我就把它给记下来了。结果，两天后有个乡镇政府找到我说有个案子让我看一下。我去看了资料。是一个乡镇的贸易公司借了烟台某外贸公司10万元，没有还，被人家外贸公司给起诉了。对方的请求是要求偿还本金10万以及利息数万元。我当时就告诉党委书记说，根据中国人民银行的〈企业贷款办法〉规定这是一个无效合同。利息不应该给予支持。我当时把这个办法发布的具体日期说的很准，结果，由此博得了这位书记的信任，欣然把案子交给了我办理。我后来考虑了接这个案子的过程，我发现主要是我对这个陌生的法规连颁布日期都说准确无误，这足以体现我的水平。实话说，对这个办法直到今天我也没有去全文看过。我就知道这一个条文。但是，也正是这一个条文，帮我博得了信任，赢得了客户。大家说一下，平常的记录是不是很重要啊。
在上面这个事例中，我谈到了法律的具体条文。在工作中经常有人问我，做律师是不是我法律条文都要背的过啊？我说，不用的。你因为背不过那么多的法律条文。我们国家现在有效的法律条文数十万条。我们的脑袋也不是电脑，我们就是记忆力很好，恐怕也难以都记下来。在具体的工作中，虽然不需要你把法律条文都记下来，但是对一些经常用到的，你应该熟记。可能会有的同学要问了，如果不记得法律条文，你是怎么工作的啊？我要告诉你是理论，法学理论在支撑着我的工作。这尤其是体现在法律咨询上。在法律咨询的时候，你很难知道需要那个法律来适合当事人的问题。而这个时候，你是不可能也没有机会去翻书翻资料的。如果在当事人面前翻阅资料进行解答，即便你解答的再正确，当事人也会瞧不起你。那么你的解答就是失败的。在解答咨询的时候，如果对当事人的问题所涉及的法律你没有看到或者不太了解的话，你就应该运用你所掌握的法学理论知识去给当事人分析，然后你就会得到一个结论。这个结论是会符合法律规定的，因为法学理论和法律是不违背的。这样，你就赢得了当事人的信任。也就赢得了他的心。
我曾经办过一个案子，这个案子的当事人是经过一个乡镇的副镇长介绍找到我的。在我给这个当事人办完案子的时候，这个当事人给我说了一件事情。当事人告诉我说，以前他曾经为别的事情咨询过律师。并且当时咨询的律师就是我对桌的律师，那个律师在给他解答的时候边解答，边翻书。后来，为这个案子找律师的事情。他的副镇长亲戚介绍他找我办理。在介绍的时候，就说这个律师水平不错，根本不需要翻书。这个律师听完你介绍的情况后，不用翻书马上就会给你一个答案的。这是我的当事人亲口对我说的。我们且抛开他对我的评价，足以看出当事人对一个律师应该怎么样去解答咨询的态度。我们要发展必须经常的听取当事人的反馈意见，然后去调整我们自己的工作方法和方式。
在具体的工作中，你应该注意积累工作经验。这个经验可以是自己的经验也可以是别人的经验。要敢于面对自己的失败。对自己办的每个案子都要总结，还要和同事进行交流。这样能够使自己的发展之路走捷径。
积累经验要从以下几个方面入手。第一，至少对自己所办理的自己认为比较有意义的案子写个总结。总结得与失。我认为得你可以不总结，但是失你一定要总结。这就要求自己敢于面对失败。我曾经有一个很惨痛的教训。我曾经办理了一起离婚的案子，被告主张拥有夫妻共同债务是1.5万元。而我所代理的原告却否认了这个债务的存在。对这个案子开了一个上午的庭。上午11点30分审判人员在休庭的时候宣布下午1点30分点继续开庭。并同时要求被告下午开庭的时候将债务的证据带到法庭上予以质证。在下午开庭的时候，被告向法庭出示了欠条一张。当时，我对这证据就有所怀疑。你想如果你没有还人家的钱，谁会将欠条给你呢？我悄悄问我的当事人，被告说的这个债权人是那里的人？我的当事人告诉我说，这个人是在烟台的。我按时间去判断，如果证人在烟台，这么短的时间不可能拿会欠条。于是，我可以初步判断这是个假的证据。但是，当我把欠条拿在手里看的时候，我有了新的发现。这的确是一个假的欠条。我发现这个欠条是用商店普通的信纸在背面用圆珠笔写的。用的是一半信纸，就是信纸的下半部分。我把欠条翻过看到信纸的正面尾部的印刷编号是98.9的字样。我再看欠条签写的时间却是98年5月17日。我心里很高兴，这个日期完全就可以证明这是个假的证据。因为信纸是98年9月出厂的。而书写的时间却是98年5月17日。这个时间，这张信纸还没印刷呢。于是，我向法庭发表我的质证意见。欠条是假的，因为印刷日期晚于书写日期。法庭征询被告对我律师的意见，有什么说明。我这次是真遇到了个聪明的当事人了。你们猜被告怎么说？被告很冷静的说，这个条借钱的时候没有写。而是后来补写的，所以就写了原来的日期。对被告的这个说法，我认为绝对是合理的。这个时候我很后悔自己被胜利冲昏了头脑。我如果向被告发问，这个条是借钱的时候写的吗？在得到肯定的回答后，我再发表意见的话。被告将没有任何反驳的余地。但是，正是由于我的疏忽导致了被告出现了合理的说法，使我的难度加大。虽然这个证据最后被我从其他的渠道予以否定，但是我仍然不得不承认自己的失败。事后，我认真的吸取了这个教训。
取得经验的另一个途径就是和同事的交流。交流的过程可以相互得到提高。比如你对法庭上对方提供的书面证言，你要发表你的异议。你会怎么说呢？有的律师会说，法律规定证人应该到庭做证。所以，我要求证人出庭。而有的律师会这样说，目前我无法判定这份材料是否为证人所写，以及是否有这样一个证人。对方应该充分举证。这两样的说法都会导致证人出庭。同样的结果为什么需要两个不同的说法呢？我要告诉大家的是，这两个说法还有个区别就是对对方的态度是不一样的。如果是前一个说法的话，提供证言的当事人会对你律师有抵触的矛盾情绪。他会认为你律师纯粹是找事，有个证言还不够吗？为什么还要证人出庭呢？因为当事人不懂法律，所以对方的当事人就会对你这个律师充满敌意。反之，你如果说的后一种说法，提供证言的当事人就会理解为什么需要证人到庭。他会认为你律师说的很有道理，他后悔没有请你做律师。
大家不要忽视这么一个简单的说法的区别，他对律师的自我保护和缓解矛盾的作用可不少。
当你有了一定的经验加上自己所掌握的法学理论知识，你已经基本上能够在这个行业立足了。或者说你可以自主的办理案件了。这是时间你不应该高兴。你仍然需要学习。学习的目的在于丰富和完善自己。这也就是我们的第四个话题——完善。
要完善自己首先应该发现自己的不足和社会的需求。完善的过程就是弥补不足，丰富自己的过程。
我们先从接待当事人谈起，现在的当事人可都不傻。他们会根据你的谈话去判断你的水平和素质，从而决定是否聘请你。开始接待当事人的时候，你千万不要想象他会成为你的客户。你应该先赢得他的信任。这就需要你端正态度，摆正良心。有了这样的心态你要立足于把这个咨询的当事人培养成为你潜在的客户和推介人。你给当事人解答咨询的时候，要真诚的为他指个能够解决的纠纷的途径。虽然，他暂时不能成为你的客户，你也赚不到钱。但是，他会用他的行动去给你宣传。现在，大多当事人都知道咨询律师是需要交费的。来咨询的时候，都已经有了心理的准备。但是，如果你在咨询前，要求当事人先予交咨询费的话，往往得到当事人的反感� |
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